Articolo a cura dell’Avv. Roberto Rusciano

 

Una svolta significativa nel contenzioso sui derivati finanziari.

Con l’ordinanza n. 2358 del 4 febbraio 2026, la Corte di Cassazione ha fornito attesi chiarimenti interpretativi sui requisiti di validità degli Interest Rate Swap, confermando un orientamento che tutela le prassi informative degli intermediari bancari. A pochi giorni di distanza, la Corte d’Appello di Milano (sentenza n.275 del 6 febbraio 2026) ha riformato integralmente una pronuncia di primo grado che aveva dichiarato nullo un contratto IRS, valorizzando per la prima volta in sede di merito l’indicazione dell’expected shortfall come strumento informativo adeguato.

Le due decisioni rappresentano un punto di arrivo nel dibattito giurisprudenziale sorto dopo la storica sentenza delle Sezioni Unite n. 8770/2020, che aveva qualificato l’IRS come «scommessa finanziaria differenziale», ritenendola meritevole di tutela solo se assistita da un’«alea razionale». Secondo quel principio, l’investitore deve essere messo in condizione di comprendere la misura qualitativa e quantitativa del rischio assunto, attraverso l’indicazione del mark to market e degli scenari probabilistici. Tuttavia, le Sezioni Unite non avevano precisato il contenuto concreto di tali obblighi informativi, lasciando ampi margini di incertezza interpretativa.

Il chiarimento della Cassazione: scenari probabilistici modulati sulla complessità del prodotto

L’ordinanza della Prima Sezione civile colma questa lacuna con indicazioni di notevole rilevanza pratica. In primo luogo, la Corte precisa che gli «scenari probabilistici» non possono essere intesi come una previsione certa dell’andamento futuro dei tassi di interesse – operazione per definizione impossibile – ma come l’insieme delle informazioni relative ai dati storici (rendimento medio, volatilità, curve di mercato) utilizzati per la determinazione del valore del derivato.

In secondo luogo, e questo è il passaggio più significativo per gli operatori, la Cassazione introduce un principio di proporzionalità: il contenuto dei doveri informativi non è identico per tutti i contratti di IRS, ma varia in funzione del grado di complessità dello strumento. Nei derivati a struttura semplificata, come quelli destinati alla mera trasformazione di un tasso variabile in tasso fisso, l’indicazione degli scenari non richiede particolare analiticità. È sufficiente che il cliente sia informato del range di perdite potenziali, della classe di rischio e dei parametri di mercato rilevanti.

Un ulteriore elemento di favore per gli intermediari riguarda le modalità di comunicazione: la Corte chiarisce che non è necessario inserire tutte le informazioni nel testo contrattuale, purché queste siano state «somministrate» al cliente prima della conclusione del contratto, ad esempio attraverso schede prodotto o documenti informativi precontrattuali. Inoltre, possono essere omesse le informazioni di pubblico dominio o agevolmente reperibili, in applicazione del principio di autoresponsabilità dell’investitore.

 Milano riconosce il valore dell’expected shortfall

La sentenza della Corte d’Appello di Milano aggiunge un tassello ulteriore, destinato a incidere sulla prassi contrattuale. Il caso riguardava un IRS «Tasso Protetto Premio Frazionato» stipulato nel 2011, dichiarato nullo dal Tribunale per asserita immeritevolezza, in ragione della mancata indicazione esplicita della formula di calcolo del mark to market.

La Corte territoriale ha ribaltato integralmente la decisione, affermando un principio di grande portata: ciò che rileva ai fini della validità del contratto non è la quantificazione numerica del MtM, bensì che «gli elementi e i criteri utilizzati per la sua determinazione siano resi previamente conoscibili all’investitore». Nel caso esaminato, il consulente tecnico d’ufficio aveva confermato che il mark to market era agevolmente determinabile sulla base dei parametri contrattuali: durata, scadenze, capitale nozionale, tassi pattuiti e curve di mercato pubblicamente disponibili.

Ma l’aspetto più innovativo della pronuncia milanese riguarda il riconoscimento dell’expected shortfall (ES) come indicatore informativo idoneo a integrare l’alea razionale. L’ES – noto anche come Conditional Value at Risk (CVaR) – è una misura di rischio che indica la perdita media attesa negli scenari peggiori, superando il valore soglia del tradizionale Value at Risk (VaR). La Corte ha evidenziato che tale indicatore «fornisce una valutazione più completa del rischio potenziale di un investimento, soprattutto negli scenari peggiori, offrendo un’informazione più dettagliata sulle perdite potenziali».

Nel caso concreto, la scheda prodotto consegnata al cliente indicava che il derivato avrebbe potuto esporre a perdite comprese tra il 4% e il 6% del capitale nozionale. Le perdite effettivamente subite sono risultate perfettamente coerenti con tale previsione, dimostrando l’adeguatezza dell’informativa fornita.

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