ISSN 2385-1376
Articolo a cura del dott. Roberto Capra e del dott. Gian Marco Giacoppo, dello studio Theseus Dottori Commercialisti Ass.ti
Tra le fattispecie maggiormente ricorrenti nell’ambito delle controversie finanziarie, vi è sicuramente quella relativa alle presunte carenze informative caratterizzanti l’attività di investimento posta in essere dalla clientela “retail” per il tramite degli Istituti di Credito.
Più segnatamente, gli investitori al dettaglio lamentano, a valle dell’operatività minusvalente, la circostanza secondo cui le Banche non avrebbero, a monte, correttamente adempiuto agli obblighi informativi su di esse incombenti, impedendo, in concreto, una valutazione consapevole dei rischi connessi agli strumenti finanziari compravenduti.
Per meglio comprendere il contesto, la casistica di interesse è sia quella dei rapporti inquadrati contrattualmente nell’alveo della mera esecuzione d’ordini, sia quella riconducibile alla somministrazione del servizio consulenziale. Siccome meglio si dirà, infatti, indipendentemente dalla connotazione formale del rapporto contrattuale originariamente intercorso, alla Banca spetta rendere edotto l’investitore finanziario selezionato per l’investimento, operando in ossequio alle disposizioni regolamentari di pertinenza.
Sul tema, per inciso, la Consob si è autorevolmente espressa nelle more del cd. “Regolamento Intermediari”, che, nella versione più risalente, adottata con delibera n. 16190 del 29 ottobre 2007 (in attuazione dei principi di cui alla Direttiva 2004/39/CE – MIFID), così recitava (cfr. art.27): “…2. Gli intermediari forniscono ai clienti o potenziali clienti, in una forma comprensibile, informazioni appropriate affinché essi possano ragionevolmente comprendere la natura del servizio di investimento e del tipo specifico di strumenti finanziari interessati e i rischi ad essi connessi e, di conseguenza, possano prendere le decisioni in materia di investimenti in modo consapevole. Tali informazioni, che possono essere fornite in formato standardizzato, si riferiscono: a) all’impresa di investimento e ai relativi servizi; b) agli strumenti finanziari e alle strategie di investimento proposte, inclusi opportuni orientamenti e avvertenze sui rischi associati agli investimenti relativi a tali strumenti o a determinate strategie di investimento; c) alle sedi di esecuzione, e d) ai costi e oneri connessi.”.
In merito alle modalità operative di messa a disposizione delle informazioni a beneficio degli investitori, per di più, la Consob specificava che (cfr. art 36): “…1. Quando, ai fini del presente regolamento è prescritto che le informazioni siano fornite su un supporto duraturo, gli intermediari: a) utilizzano un supporto cartaceo; b) utilizzano un supporto duraturo non cartaceo a condizione che: i) tale modalità risulti appropriata per il contesto in cui si svolge o si svolgerà il rapporto tra l’intermediario e il cliente; e ii) il cliente o potenziale cliente sia stato avvertito della possibilità di scegliere tra supporto duraturo cartaceo o non cartaceo, ed abbia scelto espressamente quest’ultimo. 2. Quando, ai sensi degli articoli 29, 30, 31, 32, 34 e 46, comma 3, gli intermediari forniscono informazioni ad un cliente tramite un sito Internet e tali informazioni non sono indirizzate personalmente al cliente, devono ricorrere le condizioni seguenti: a) l’utilizzo del sito Internet risulta appropriato per il contesto in cui si svolge o si svolgerà il rapporto tra l’intermediario e il cliente; b) il cliente acconsente espressamente alla fornitura delle informazioni in tale forma; c) al cliente è comunicato elettronicamente l’indirizzo del sito Internet e il punto del sito in cui si può avere accesso all’informazione; d) le informazioni sono aggiornate; e) le informazioni sono continuamente accessibili tramite tale sito per tutto il periodo di tempo in cui, ragionevolmente, il cliente può avere necessità di acquisirle. 3. Ai fini del presente articolo, la fornitura di informazioni tramite comunicazioni elettroniche viene considerata come appropriata per il contesto in cui il rapporto tra l’intermediario e il cliente si svolge o si svolgerà se vi è la prova che il cliente può avere accesso regolare a Internet. La fornitura da parte del cliente di un indirizzo e-mail ai fini di tale rapporto può essere considerata come un elemento di prova.”
Orbene, anche nelle versioni successive del Regolamento del 2007 cui testé fatta menzione (aggiornamenti del 2008, 2010, 2012, 2015, 2016 e 2018) è stata confermata la necessità di fornire al cliente retail, attraverso un supporto duraturo (cartaceo o via Internet), tutte le informazioni necessarie per l’adozione di un investimento consapevole.
Tanto doverosamente precisato, volendo tradurre operativamente le disposizioni regolamentari di riferimento, a seconda della tipologia di asset prescelto, la Banca, storicamente (in virtù delle disposizioni regolamentari di settore), doveva, prima dell’effettuazione dell’operazione di sottoscrizione, mettere a disposizione di quest’ultimo:
- il prospetto informativo (cd. scheda) nel caso di valori mobiliari differenti dai cd. contenitori con indicazione delle caratteristiche dell’emittente e del prodotto oltre che delle relative rischiosità (con particolare attenzione, tra l’altro, ai temi assorbenti della volatilità, della leva finanziaria e della liquidità/liquidabilità degli asset). Collocandosi all’attualità, tale documento permane in vigore per gli strumenti “NON PRIIPs” (ovvero, per azioni, obbligazioni, depositi non strutturati, polizze assicurative con prestazioni dovute solo in caso di decesso e danni gravi e prodotti pensionistici complementari);
- il KIID (Key Investor Information Document) introdotto nel 2009 con la Direttiva UCITS in materia di organismi di investimento collettivo in valori mobiliari (cd. OICVM) e disciplinato dal regolamento UE 583/2020 cui ha fatto seguito, per esigenze di raccordo comunitario, l’introduzione nel 2014 (con applicabilità diretta a far data dal 01.01.2018), per il tramite del regolamento disciplinante i cd. PRIIPs (packaged retail investment and insurance-based investments products) del KID (Key Information Document). Onde evitare inutili ridondanze, collocandosi sempre all’attualità, laddove l’investitore al dettaglio decida di veicolare le proprie risorse finanziare in fondi di investimento alternativi chiusi, prodotti finanziari-assicurativi, OICVM e FIA (fondi di investimento alternativi aperti), il documento (precontrattuale) informativo che dovrà ricevere è il KID, un prospetto chiaro (privo di linguaggio estremamente tecnico) e sintetico che consenta di conoscere i costi, definire il profilo finanziario (con una opportuna valutazione in scala del livello di rischio), conoscere gli scenari evolutivi dell’investimento, nonché, le modalità attraverso cui formulare eventuali reclami su strumenti, consulenti e distributori (cd. diritti dell’investitore).
Fermo restando l’assorbenza di quanto sin d’ora evidenziato, a carattere generale, risulta utile comprendere le modalità con cui, nelle controversie finanziarie, viene risolto il dibattuto tema della prova di assolvimento degli obblighi informativi da parte degli Intermediari nell’ambito dei rapporti intrattenuti con la clientela al dettaglio. Allo scopo, per inciso, giova sottolineare l’orientamento dell’ACF (Arbitro per le Controversie Finanziarie – istituito dalla Consob con delibera n. 19602 del 04.05.2016, quale strumento di risoluzione delle controversie tra investitori retail e Intermediari per la violazione degli obblighi di diligenza, correttezza, informazione e trasparenza) recentemente consolidatosi sull’argomento.
Ebbene, in tema di KIID (sicché ci si colloca, temporalmente, prima della attuale previsione del documento informativo unico KID) l’Arbitro ha preso posizione muovendo dall’assunto che l’Intermediario dimostra l’adempimento degli obblighi informativi tramite la dichiarazione di consegna del documento informativo sintetico in questione. In tale direzione, nella Decisione n. 7845 del 06.02.2025, si legge: “Venendo agli ulteriori motivi di doglianza, ad avviso del Collegio non sono riscontrabili carenze ascrivibili all’Intermediario resistente sotto il profilo dell’adempimento degli obblighi informativi prescritti. La Ricorrente, infatti, nel modulo di sottoscrizione del 15 marzo 2021 – di cui non contesta la paternità – aveva dichiarato di avere ricevuto il KIID, circostanza questa che è di per sé idonea a dimostrare l’avvenuta consegna alla cliente di tale documento e a far ritenere correttamente assolti i menzionati obblighi.”
Di pari tenore la Decisione n. 7833 del 03.02.2025: “Con riferimento all’informativa c.d. ex-ante, i moduli d’ordine relativi alle sottoscrizioni riportano una dichiarazione sull’avvenuta consegna del KIID; pertanto, atteso che, secondo il consolidato orientamento di questo Collegio, la dichiarazione di consegna del KIID fa fede dell’adempimento degli obblighi informativi, è da ritenersi che l’Intermediario abbia dimostrato di aver correttamente adempiuto ai propri obblighi informativi.” ed anche la Decisione n. 7791 del 09.01.2025, ove è scritto che: “Venendo al merito della controversia – premesso che risulta, in ogni caso, infondata la contestazione circa l’inadempimento gli obblighi di informazione attiva in occasione della sottoscrizione delle quote dei fondi, essendo documentata la messa a disposizione del KIID (Key Investor Information Document), di per sé idonea a far ritenere correttamente assolti gli obblighi di che trattasi…”.
Utile considerare, altresì, quanto indicato nella Decisione n. 7758 del 12.12.2024: “Il ricorso, peraltro, non appare meritevole di accoglimento neppure sotto il profilo della pretesa risarcitoria, pure avanzata dal Ricorrente. Infatti, per quanto riguarda l’aspetto informativo, va tenuto presente che – all’epoca delle operazioni contestate – nella commercializzazione di fondi comuni d’investimento, l’obbligo previsto in capo all’Intermediario collocatore era quello della consegna al cliente del Key Investor Information Document (“KIID”) il cui adempimento, in base ad un consolidato orientamento del Collegio, integra circostanza di per sé idonea a far ritenere correttamente assolti gli obblighi informativi. In casi della specie, quest’Arbitro ha costantemente ritenuto dimostrato l’idoneo adempimento del già menzionato obbligo in presenza di apposita dichiarazione resa in tal senso dal cliente, a cui non può che essere riconosciuto valore probatorio pieno del fatto ivi attestato (v. decisione n. 7203 del 16 febbraio 2024)”.
Solo per completezza e dovere di esaustività, si evidenzia che anche in tema di informativa cd. continua (e, quindi, non precontrattuale), l’ACF ha preso posizione chiarendo che (cfr. Decisone n. 7803 del 16.01.2025) “Con riguardo, invece, all’adempimento degli obblighi informativi successivi all’investimento (c.d. obbligo di monitoraggio), ciò che si rileva è che, non constando che l’Intermediario abbia prestato attività di consulenza, questi non era tenuto all’adempimento di un siffatto obbligo nei termini prospettati da parte attrice. D’altronde, è noto l’orientamento di questo Collegio, nel senso che “non può ritenersi in via generale sussistente in capo all’intermediario, sulla base dell’art. 21 TUF, un obbligo di monitoraggio continuo dell’andamento degli strumenti finanziari, che può derivare semmai da particolari caratteristiche del prodotto o discendere dalla tipologia di servizio di investimento prestato dall’intermediario (come nella gestione di portafogli e nella consulenza), laddove previsto dal contratto” (Decisione ACF n. 6393 del 9 marzo 2023).”; dello stesso tenore, peraltro, le Decisioni n. 7430 del 17.06.2024, n. 6875 del 04.10.2023, n. 6621 del 16.06.2023 e n. 6544 del 22.05.2023.
Per ulteriori approfondimenti in materia si rinvia ai seguenti contributi pubblicati in Rivista:
STRUMENTI FINANZIARI: L’INTERMEDIARIO DEVE ASSOLVERE AGLI OBBLIGHI INFORMATIVI VERSO IL CLIENTE
TANTO AVVIENE CON LA SOTTOSCRIZIONE DEL QUESTIONARIO C.D. MIFID
Sentenza | Tribunale di Torino, Giudice Guglielmo Rende | 28.08.2023 | n. 3389
IL CONFLITTO DI INTERESSI ATTIENE A UN COLLEGAMENTO TRA LA BANCA E I PRODOTTI ACQUISTATI PER SUO TRAMITE
Sentenza | Tribunale di Modena, Giudice Paolo Siracusano | 20.05.2020 | n.609
INTERMEDIAZIONE FINANZIARIA: IL RIPARTO DELL’ONERE PROBATORIO FRA BANCA E CLIENTE
ADEGUATEZZA E OBBLIGHI INFORMATIVI SI INTENDONO RISPETTATI SE CONFORMI ALLE PROPOSTE DI INVESTIMENTO PRODOTTE
Sentenza | Tribunale di Chieti, Giudice Diana Genovese | 15.01.2020 | n.6
INVESTIMENTI FINANZIARI: IL CLIENTE DEVE PROVARE LA RESPONSABILITÀ DELL’INTERMEDIARIO
L’OMISSIONE DELLA VALUTAZIONE DELL’ILLEGITTIMA COMPILAZIONE DEL DOCUMENTO DI PROFILATURA DEL CLIENTE NON PUÒ COSTITUIRE UN ELEMENTO A CARICO DELLA BANCA
Sentenza | Corte d’Appello di Bologna, Pres. De Cristofaro – Rel. Santilli | 09.06.2020 | n.1585
SI APPLICA IL REGIME DI PRESCRIZIONE DECENNALE
Sentenza | Tribunale di Lodi, Giudice Francesca Varesano | 16.10.2023 | n.907
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