LEHMAN: i motivi che escludono la responsabilità dell’intermediario.

Pubblicato il 30 Giugno 2014 da Avv. Walter Giacomo Caturano

Testo massima

In materia di acquisti di strumenti finanziari, l’obbligo della forma scritta riguarda solo il cd. contratto-quadro, che è il contratto “sulla base” del quale l’intermediario esegue gli ordini impartiti dal cliente, e non anche il modo di formulazione degli ordini medesimi.
Non sussiste dunque  un onere di forma scritta per gli ordini di negoziazione. La modalità di tali ordini ed istruzioni, lungi dall’essere soggetta ad una qualche forma legalmente predeterminata, è rimessa alla libera determinazione negoziale delle parti
SULLE OPERAZIONI IN CONTROPARTITA L’avere concluso operazioni in contropartita diretta non integra di per sé un’ipotesi di conflitto di interessi rilevante ai fini dell’applicazione della normativa derivata, e tanto in quanto la negoziazione in contropartita diretta costituisce uno dei servizi d’investimento al cui esercizio l’intermediario è autorizzato, al pari della negoziazione per conto terzi, come agevolmente si evince già dalle definizioni contenute nell’art. 1 del tuf.
Essa perciò naturalmente rientra tra le modalità con le quali l’intermediario può dar corso ad un ordine di acquisto o vendita di strumenti ,finanziari impartitogli dal cliente, e tanto basta ad escludere che l’esecuzione di un siffatto ordine in conto proprio da parte dell’intermediario configuri, di per sè sola, un’ipotesi di annullabilità dell’atto in forza degli artt. 1394 o 1395 c.c.
SULLE IPOTESI DEL CONFLITTO DI INTERESSI Nel caso si lamenti un ipotesi di conflitto di interessi dell’intermediario spetta all’investitore l’onere di dimostrare i seguenti profili incidenti sul nesso. causale, tra loro strettamente correlati, e precisamente: a) che la corretta spiegazione circa il conflitto di interessi l’avrebbe distolto dall’operazione de qua; b) che tale operazione, effettuata in conflitto di interesse, gli ha procurato un danno collegato, appunto, alla specifica condizione della banca.
Il problema del conflitto di interessi non può essere colto con esclusivo riferimento al prezzo e alla sua differenza di collocamento. del prodotto sul mercato finanziario, ma deve essere valutato con riferimento alle caratteristiche che di volta in volta presenta una determinata operazione.
SULL’OBBLIGO DI INFORMAZIONE L’obbligo dell’intermediario finanziario può dirsi assolto avendo la banca consegnato al cliente il Documento sui rischi generali e avendo provveduto alla profilatura cliente tenendo conto di questa nel proporre gli investimenti di cui è causa.
La circostanza per cui l’investimento in titoli Lehman sia stato pari ad euro 1.165.000,00 a fronte di un portafoglio dal valore nominale pari ad euro 1.702.885,00 non costituisce prova che l’operazione eseguita sia stata inadeguata per tipologia e dimensione all’investimento e ciò in quanto, come si evince dallo stesso Documento sui rischi generali, “il rischio specifico dipende dalle caratteristiche peculiari dell’emittente”, emittente che, prima dell’imprevisto quanto improvviso default, certo non poteva dirsi portatrice di titoli rischiosi, avendo costantemente conservato un rating e delle quotazioni tali da escludere che in merito al loro acquisto dovessero essere segnalati particolari profili di inadeguatezza. 
SUGLI OBBLIGHI INFORMATIVI SUCCESSIVI Per quanto attiene alla pretesa violazione da parte della banca degli obblighi informativi aventi ad oggetto il “disinvestimento” del titolo, non vi sono elementi per poteri imputare all’intermediario una omissione di tipo informativo in relazione all’opportunità di disinvestire -il titolo di cui è causa atteso che durante tutto l’arco temporale in cui la banca si occupò di curare gli interessi dell’attore il titolo Lehman mantenne un andamento tendenzialmente elevato venendo collocato dalle principali agenzie di rating in classe “A”.  IL COMMENTO
Una nuova sentenza emessa dal Tribunale di Bologna, in persona della dott.ssa Daria Sbarisica, del 03.06.2014, che affronta l’ormai nota problematica relative al crollo imprevisto ed imprevedibile del colosso americano Lehman Brothers. Una pronuncia che conferma i precedenti espressi dalla giurisprudenza di merito estraendo alcuni principi “cardine” che di fatto escludono la responsabilità dell’intermediario finanziario e tanto in considerazione del fatto che il titolo Lehman mantenne un andamento tendenzialmente elevato venendo collocato dalle principali agenzie di rating in classe “A” sino al 15 settembre 2008. Nell’esaminare la questione sottoposta alla propria attenzione il Giudice ha rigettato tutte le domande svolte dall’investitore ribadendo che l’obbligo della forma scritta riguarda solo il cd. contratto-quadro, che è il contratto “sulla base” del quale l’intermediario esegue gli ordini impartiti dal cliente, e non anche il modo di formulazione degli ordini medesimi. Non sussiste dunque  un onere di forma scritta per gli ordini di negoziazione i quali, lungi dall’essere soggetti ad una qualche forma legalmente predeterminata, sono rimessi alla libera determinazione negoziale delle parti. Sull’assunto mosso da parte attrice per cui gli ordini di acquisto sarebbero parimenti nulli qualora la banca avesse agito in conflitto di interessi, il Giudice bolognese ha precisato che l’avere concluso operazioni in contropartita diretta non integra di per sé un’ipotesi di conflitto di interessi rilevante ai fini dell’applicazione della normativa derivata, e tanto in quanto la negoziazione in contropartita diretta costituisce uno dei servizi d’investimento al cui esercizio l’intermediario è autorizzato, al pari della negoziazione per conto terzi. Questa, perciò, naturalmente rientra tra le modalità con le quali l’intermediario può dar corso ad un ordine di acquisto o vendita di strumenti, finanziari impartitogli dal cliente, e tanto basta ad escludere che l’esecuzione di un siffatto ordine in conto proprio da parte dell’intermediario configuri, di per sé sola, un’ipotesi di annullabilità dell’atto in forza degli artt. 1394 o 1395 c.c. Viene vieppiù precisato che, nel caso si lamenti un ipotesi di conflitto di interessi dell’intermediario, spetta all’investitore l’onere di dimostrare i seguenti profili incidenti sul nesso. causale, tra loro strettamente correlati e precisamente: a) che la corretta spiegazione circa il conflitto di interessi l’avrebbe distolto dall’operazione de qua; b) che tale operazione, effettuata in conflitto di interesse, gli ha procurato un danno collegato, appunto, alla specifica condizione della banca. Per cui il problema del conflitto di interessi non può essere colto con esclusivo riferimento al prezzo e alla sua differenza di collocamento del prodotto sul mercato finanziario, ma deve essere valutato con riferimento alle caratteristiche che di volta in volta presenta una determinata operazione. Viene, non da ultimo, esaminata la questione relativa alla pretesa violazione degli obblighi informativi in relazione alla adeguatezza degli investimenti nei titoli LEHMAN BROTHERS che viene rigettata dal Tribunale sulla scorta dei documenti prodotti in giudizio, dai quali si ricava, agevolmente, che l’obbligo dell’intermediario finanziario può dirsi assolto avendo la banca consegnato al cliente il documento sui rischi generali e avendo provveduto alla profilatura cliente tenendo conto di questa nel proporre gli investimenti di cui è causa. Né la circostanza per cui l’investimento in titoli LEHMAN sia stato pari ad euro 1.165.000,00 a fronte di un portafoglio dal valore nominale pari ad euro 1.702.885,00 può costituire prova che l’operazione eseguita sia stata inadeguata per tipologia e dimensione all’investimento e ciò in quanto, come si evince dallo stesso documento sui rischi generali, “il rischio specifico dipende dalle caratteristiche peculiari dell’emittente”, emittente che, prima dell’imprevisto quanto improvviso default, certo non poteva dirsi portatrice di titoli rischiosi, avendo costantemente conservato un rating e delle quotazioni tali da escludere che in merito al loro acquisto dovessero essere segnalati particolari profili di inadeguatezza. Infine, connesso alla valutazione dell’informativa resa dalla Banca al cliente è la valutazione della pretesa violazione da parte della banca degli obblighi informativi aventi ad oggetto il “disinvestimento” del titolo, per i quali, precisa il Tribunale, non vi sono elementi per poteri imputare all’intermediario una omissione di tipo informativo in relazione all’opportunità di disinvestire -il titolo di cui è causa atteso che durante tutto l’arco temporale in cui la banca si occupò di curare gli interessi dell’attore il titolo Lehman mantenne un andamento tendenzialmente elevato venendo collocato dalle principali agenzie di rating in classe “A”. Viene a consolidarsi l’orientamento giurisprudenziale circa l’assoluta estraneità e imprevedibilità del crack delle LEHMAN BROTHERS e la conseguente mancanza di responsabilità degli intermediari. Sul punto si segnalano le seguenti pronunce già oggetto di approfondimento sulla rivista: OBBLIGAZIONI LEHMAN: L’INTERMEDIARIO NON È RESPONSABILE DELL’IMPROVVISO DECLASSAMENTO DEI TITOLI Nessuna censura può essere mossa all’intermediario qualora l’ abbassamento dei titoli avvenga per circostanze del tutto imprevedibili Sentenza | Tribunale di Roma dott. Francesco Remo Scerrato | 25-11-2013 In tema di intermediazione finanziaria, nessuna violazione può addebitarsi all’intermediario con riferimento al comportamento successivo all’acquisto degli strumenti finanziari qualora il declassamento dei titoli, intervenuto successivamente alla compravendita degli stessi, sia avvenuto in modo del tutto imprevisto ed imprevedibile. LEHMAN BROTHERS: NON ERA PREVEDIBILE IL FALLIMENTO NEL 2008 Non sussiste responsabilità per la Banca che abbia adeguatamente informato l’investitore. Sentenza | Tribunale di Pordenone – Dott.ssa Martina Gasparini | 08-11-2013 | n.898 In tema di intermediazione finanziaria, il declassamento dei titoli, intervenuto successivamente alla compravendita degli stessi, non determina automaticamente la responsabilità contrattuale della Banca verso l’investitore, dovendo concretamente dimostrare che la banca disponeva di inequivoche informazioni significative del rischio, non trasmesse all’investitore. Ed invero, l’obbligo di informativa sussistente in capo all’intermediario va riferito alla condotta dello stesso AL MOMENTO DELLA PRESENTAZIONE DEL SERVIZIO DI INVESTIMENTO con riferimento ai criteri di diligenza, correttezza, trasparenza e adeguata informazione e tale disciplina è stata demandata alla Consob ove all’art.28 comma 40 del regolamento è previsto l’obbligo di informazione per iscritto solo in ipotesi di affidamento della gestione del portfoglio titoli. Dunque, L’OBBLIGO DI INFORMAZIONE SUCCESSIVA PRESUPPONE UN CONTRATTO DI GESTIONE PATRIMONIALE O DI CONSULENZA. OBBLIGAZIONI LEHMAN BROTHERS: L’ INVESTIMENTO ERA AFFIDABILE FINO AL 15/09/2008! Imprevedibilità del default per assoluta mancanza di circostanze obiettivamente ed univocamente attestanti il rischio di insolvenza. Sentenza | Tribunale di Roma, terza sezione civile – GU dr.ssa Clelia Buonocore – | 12-06-2013 | n.12766 LEHMAN BROTHERS : L’ONERE DELLA PROVA AI FINI DELLA APPLICAZIONE DELL’ART. 100 BIS TUF È A CARICO DELL’INVESTITORE Rivendita sistematica di obbligazioni ad operatori non qualificati entro 12 mesi dall’acquisto Sentenza  | Tribunale di Roma, Pres. Dr. Cardinali, rel. Dr.ssa Buonocore, giudice dr. Garri | 25-06-2013 n.13853 L’art. 100 bis del TUF risulta applicabile solo allorquando si tratti di “rivendite sistematiche” ad operatori non qualificati di titoli originariamente collocati presso operatori qualificati ed effettuate nell’arco temporale dei dodici mesi successivi alla emissione e, dunque, senza la pubblicazione del foglio informativo. LEHMAN BROTHERS: L’INVESTITORE HA L’ONERE DI DIMOSTRARE LA MANCATA INFORMAZIONE DELLA BANCA La banca è immune da censure se non è dimostrato che disponeva di inequivoche informazioni sulla variazione significativa del valore di rischio delle obbligazioni Sentenza | Tribunale di Roma, G.U. dott. Stefano Cardinali  | 11-01-2013 n.489  L’Istituto è immune da censure se l’investitore non dimostra che la stessa banca disponeva di SICURE ed INEQUIVOCHE informazioni circa una VARIAZIONE SIGNIFICATIVA del valore di rischio delle obbligazioni in relazione al recupero del capitale investito ed al pagamento delle cedole, idonee a far presagire il probabile default dell’emittente.

Testo del provvedimento