CONTRATTI “INTEREST RATE SWAP”: la dichiarazione formale di operatore qualificato esonera l’intermediario dall’obbligo di effettuare per suo conto ulteriori verifiche
Pubblicato il da Avv. Brunella Caniglia
Provvedimento segnalato dall’Avv. Francesco Balestrazzi del Foro di Catania
Nei contratti di intermediazione finanziaria, la dichiarazione formale di cui all’art. 31, comma 2, Regolamento Consob n. 11522 del 1998, sottoscritta dal legale rappresentante, in cui si affermi che la società amministrata dispone della competenza ed esperienza richieste in materia di operazioni in strumenti finanziari, vale ad esonerare l’intermediario dall’obbligo di effettuare per suo conto ulteriori verifiche, gravando sull’investitore l’onere di provare elementi contrari emergenti dalla documentazione già in possesso dell’intermediario.
Di conseguenza, dal punto di vista probatorio l’esistenza dell’autodichiarazione è sufficiente ad essere valutata come prova presuntiva del carattere di investitore qualificato in capo alla persona giuridica, incombendo su quest’ultima l’onere di allegare e provare le peculiari circostanze dalle quali possa emergere che l’intermediario conosceva, o avrebbe potuto conoscere con l’ordinaria diligenza, la mancanza di competenze ed esperienze pregresse in capo all’investitore.
Pertanto, l’esistenza della menzionata dichiarazione integra una presunzione semplice della qualità di investitore qualificato in capo alla persona giuridica.
Questi i principi di diritto espressi dal Tribunale di Termini Imerese, Giudice Giorgia Marcatajo, con sentenza n. 945 del 28 luglio 2023.
Con atto di citazione, regolarmente notificato, parte attrice rappresentava di avere intrattenuto presso la Banca diversi contratti per operazioni su strumenti finanziari derivati “interest rate swap”, e lamentando l’assenza della natura di investitore qualificato nelle suddette operazioni nonché la violazione degli obblighi di informativa.
Chiedeva pertanto di accertare e dichiarare l’illegittimità, invalidità e/o inefficacia dei contratti per le già menzionate operazioni nonché l’illegittimità dei conseguenti addebiti che la stessa Banca convenuta aveva effettuato in danno della società attrice.
Secondo il Tribunale siciliano la natura di operatore qualificato deriva dalla contemporanea presenza di due requisiti: uno di natura sostanziale, ossia l’esistenza di specifiche competenze ed esperienza in materia di operazioni in valori mobiliari in capo al soggetto (società o persona giuridica); l’altro, di carattere formale, relativo alla formale dichiarazione sottoscritta dal soggetto di possedere le competenze e l’esperienza richieste.
Tali requisiti esonerano l’intermediario dall’obbligo di compiere ulteriori verifiche, in assenza di elementi che facciano presumere il contrario e che emergano dalla documentazione già in suo possesso.
Resta, pertanto, a carico di chi deduca detta discordanza l’onere di provare circostanze determinate dalle quali sia desumibile la mancanza dei requisiti sopraindicati e la conoscenza da parte dell’intermediario delle circostanze o almeno la loro agevole conoscibilità in base ad elementi oggettivi.
La dichiarazione di operatore qualificato, rilasciata dal rappresentante legale di una società, deve essere qualificata come dichiarazione “di scienza” o di “giudizio” e non di “volontà”. Infatti, tale dichiarazione è preliminare alla conclusione del contratto e, la sua funzione, è quella di determinare quelli che sono gli obblighi formali dell’intermediario finanziario nel rapporto con il cliente in ragione della competenza ed esperienza dell’investitore.
Pertanto, per la dimostrazione dell’appartenenza della società investitrice alla categoria di operatore qualificato,
l’intermediario dovrà semplicemente produrre in giudizio la già citata dichiarazione autoreferenziale ai sensi dell’art. 31 Regolamento Consob 11522/98.
Sul punto, il Tribunale ha evidenziato che la società attrice non aveva assolto all’onere probatorio sulla stessa incombente di provare elementi contrari rispetto alla documentazione già in possesso dell’intermediario, né, segnatamente, aveva dimostrato le peculiari circostanze dalle quali poteva emergere che l’intermediario conosceva, o avrebbe potuto conoscere con l’ordinaria diligenza, la mancanza di competenze ed esperienze pregresse in capo alla società stessa.
Anzi, al contrario, se, per un verso, parte attrice aveva affermato di non essere in possesso della natura di investitore qualificato, per altro verso, aveva al contempo prodotto in giudizio la copia della dichiarazione di operatore qualificato del rappresentante legale della società.
In ultimo, a riprova della esperienza e competenza di parte attrice a comprendere la natura dell’interest rate swap, nonché lo scopo ed il rischio dello stesso, il Tribunale ha rilevato, come correttamente rilevato da parte convenuta, che la società attrice aveva sottoscritto nell’arco di cinque anni quattro contratti IRS, donde poter presumere una certa esperienza e conoscenza dei relativi strumenti finanziari.
Ne è derivato pertanto il rigetto della domanda, con parziale condanna dell’attrice alle spese di lite.
Per ulteriori approfondimenti sul tema, si rinvia ai seguenti contributi pubblicati in Rivista:
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