CONTRATTI DERIVATI: validi se correttamente strutturati e coerenti con la natura delle operazioni economiche intraprese dal cliente
Pubblicato il da Avv. Marco Eduardo Acampora - aggiornato il
E’ valido il contratto derivato che è risultato (a) in sé correttamente strutturato, (b) coerente con la natura delle operazioni economiche intraprese dal cliente, (c) in linea con i livelli di indebitamento del cliente (come soggetto facente parte di un gruppo, già sottoposto a forme di ristrutturazione ad ampio spettro).
È nullo il contratto derivato (IRS), che sia strutturato in maniera tale che il cliente sia destinato, sempre, a corrispondere un prezzo e/o a versare un premio, giacché in questo caso i rischi assunti non risultano bilanciati da alcun vantaggio sensibile. Il contratto derivato assume natura speculativa quando non consente di fornire una efficace copertura al debito sottostante, ma anzi ne aumenta la rischiosità. È fondamentale, infatti, che l’attività di copertura comporti l’assunzione di un rischio (connesso al derivato finanziario) al fine di cancellarne (in tutto o in parte) un altro (connesso all’attività sottostante reale) se la posizione complessiva non risultasse di rischio inferiore a quello iniziale si starebbe infatti speculando.
Il valore di un contratto derivato IRS (altrimenti definito fair value o mark to market) discende dal confronto, a un dato momento, tra il valore finanziario delle obbligazioni assunte dai due contraenti. In particolare, alla nascita del contratto, possono verificarsi due casi: (a) se il valore finanziario degli obblighi assunti dalle due parti è esattamente il medesimo, il contratto è detto “alla pari” (“par”) o con valore di mercato (fair value o mark to market nullo. In tal caso, nessuna delle due parti deve corrispondere un compenso all’altra per ricondurre alla parità il contratto; (b) se il valore finanziario degli obblighi assunti dalla parte a è superiore al valore finanziario degli obblighi assunti dalla parte b (contratto “not par”), si ha la situazione nella quale il valore iniziale del contratto è negativo per a e positivo per b. in tal caso, parte b ha conseguito un ricavo e parte a subito un costo qualora si volesse ricondurre a parità il contratto, b dovrebbe liquidare a favore a un compenso (cosiddetto pagamento upfront). Naturalmente, successivamente alla stipula del contratto derivato, il suo mark to market si aggiorna di continuo in funzione della variazione degli elementi che definiscono il valore finanziario delle prestazioni dei due contraenti.
Questi i principi espressi dal Tribunale di Parma, Giudice Marco Vittoria, con la sentenza n. 1376 del 15.10.2019.