RIPETIZIONE INDEBITO: l’ordine di esibizione non può supplire a carenze probatorie del correntista
Pubblicato il da Avv. Catia La Torraca
Testo massima
Procedimento patrocinato dall’Avv. Fernando Pes del Foro di Sassari In materia di onere probatorio nell’azione di ripetizione dell’indebito, lo stesso va assolto mediante la produzione del contratto di conto corrente e degli estratti conto relativi a tutto il rapporto contrattuale. L’ordine di esibizione ex art. 210 del codice civile non può supplire al mancato assolvimento dell’onere della prova a carico della parte istante. Questi sono i principi ribaditi dal Tribunale di Tempio Pausania, Giudice dott. Carlo Barile, con la sentenza del 9 marzo 2016. Nella fattispecie in esame, il correntista ed il fideiussore agivano in giudizio nei confronti dell’istituto di credito per la ripetizione delle somme indebitamente riscosse dallo stesso a titolo di interessi usurari e anatocistici, commissioni di massimo scoperto e spese illegittime. Si costituiva in giudizio la banca che contestava in toto le doglianze di parte attrice, chiedendo l’integrale rigetto delle stesse. Il Tribunale adito ha rigettato la domanda giudiziale di parte attrice ribadendo il principio dell’onere della prova stabilito dall’art. 2697 c.c. secondo il quale “Chi vuol fare valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento”. Invero, tale onere probatorio, secondo l’orientamento pacifico della giurisprudenza, va assolto mediante la produzione del contratto di conto corrente e degli estratti conto relativi a tutto il rapporto contrattuale, atteso che soltanto la produzione della intera sequenza degli estratti conto consente di ricostruire in maniera puntuale il rapporto contrattuale intercorso tra le parti e, quindi, di verificare la pattuizione e la concreta applicazione di interessi anatocistici e/o usurari. Al riguardo, il Giudice ha chiarito che, per valutare e accertare il fondamento delle domande attoree, occorre innanzitutto accertare la presenza nel contratto di determinate clausole, dovendosi esaminare il testo dei contratti e rendersi conto se tutte o alcune delle clausole indicate dagli attori sono contenute negli stessi ovvero se nel regolamento contrattuale mancano in tutto o in parte tali pattuizioni. Sul punto, la giurisprudenza di legittimità ha affermato, con sentenza del 07.05.2015 n. 9201 (http://www.expartecreditoris.it/provvedimenti/conto-corrente-e-onere-del-correntista-fornire-l estratto-conto-zero.html) che l’onere probatorio gravante su chi eccepisce la modifica o l’estinzione del diritto da altri vantato non subisce deroga neanche quando abbia ad oggetto “fatti negativi“, in quanto la negatività dei fatti oggetto della prova non esclude né inverte il relativo onere, gravando esso pur sempre sulla parte che fa valere il diritto di cui il fatto, pur se negativo, ha carattere costitutivo; tuttavia, non essendo possibile la materiale dimostrazione di un fatto non avvenuto, la relativa prova può essere data mediante dimostrazione di uno specifico fatto positivo contrario, od anche mediante presunzioni dalle quali possa desumersi il fatto negativo. Ebbene, nel caso in disamina, il Tribunale ha rilevato che gli attori non avevano dedotto alcun fatto positivo contrario né fatti noti da cui desumere in via presuntiva quelli ignoti, né avevano fornito prova delle circostanze a sostegno della asserita nullità delle clausole contrattuali. Ne discende che a tale mancanza non può soccorrere la richiesta dell’ordine di esibizione ex art. 210 c.p.c.. Infatti, il Tribunale, rifacendosi ad un consolidato orientamento giurisprudenziale, ha ribadito che l’ordine di esibizione ex art 210 c.p.c. è uno strumento istruttorio ufficioso e residuale, utilizzabile soltanto quando la prova del fatto non sia acquisibile aliunde e l’iniziativa non presenti finalità meramente esplorative, vale a dire non sia diretta a indagare se il documento contenga la prova stessa. Pertanto, l’istanza di esibizione ex art. 210 c.p.c. è inammissibile quando abbia ad oggetto documenti direttamente accessibili alla parte istante, vale a dire documenti che la parte – nel diligente assolvimento dell’onere probatorio su di essa gravante -avrebbe potuto e dovuto acquisire e, quindi, allegare agli atti di causa. In particolare, costituisce ius receptum il principio affermato dalla giurisprudenza di legittimità, secondo cui “non può essere ordinata, in relazione al disposto dell’art. 210 c.p.c, l’esibizione in giudizio di un documento di una parte o di un terzo, allorquando l’interessato può di propria iniziativa acquisirne una copia e produrla in causa”. Considerato che l’art. 119, comma 4, T.u.b. riconosce al correntista il diritto sostanziale di chiedere e ottenere dalla banca tutta la documentazione contabile inerente al rapporto, è evidente che nel caso in cui il correntista – attore non produca la documentazione contabile a sostegno della domanda, né tanto meno dimostri di avere avanzato, prima del giudizio, richiesta alla banca, ai sensi della citata norma, di acquisizione della detta documentazione contabile e di non avere ricevuto riscontro o di avere avuto un diniego alla detta richiesta, tale carenza probatoria non può essere colmata mediante l’ordine di esibizione ex art. 210 c.p.c. rivolto alla banca e avente a oggetto la documentazione contabile inerente al rapporto bancario. In altri termini, l’ordine di esibizione ex art. 210 del codice di rito non può supplire al mancato assolvimento dell’onere della prova a carico della parte istante. Alla luce di tali considerazioni, il Tribunale di Tempio Pausania ha rigettato la domanda non avendo la parte attrice assolto al suo onere probatorio. Per ulteriori approfondimenti si rinvia alle seguenti pronunce pubblicate in Rivista: RIPETIZIONE INDEBITO: IL CLIENTE DEVE PRODURRE CONTRATTO DI CONTO CORRENTE ED ESTRATTI CONTO TALE MANCANZA NON PUÒ ESSERE SANATA CON L’ORDINE DI ESIBIZIONE Colui che agisce per la ripetizione delle somme indebitamente riscosse a titolo di interessi anatocistici, del tasso usurario applicato e delle commissioni di massimo scoperto ha l’onere di produrre agli atti il contratto di conto corrente al fine di supportare le proprie pretese creditorie. Sentenza, Tribunale di Bari, sez. dist. Rutigliano, dott.ssa Marisa Attollino, 03-02-2016 n.58 http://www.expartecreditoris.it/provvedimenti/ripetizione-indebito-il-cliente-deve-produrre-contratto-di-conto-corrente-ed-estratti-conto.html RIPETIZIONE INDEBITO: CARENZE PROBATORIE NON COLMABILI CON ORDINE DI ESIBIZIONE EX ART. 210 C.P.C. A CARICO DELL’ATTORE L’ONERE DI PRODURRE IN GIUDIZIO CONTRATTO E ESTRATTI CONTO In tema di riparto dell’onere probatorio nell’azione di ripetizione dell’indebito, è a carico del correntista la prova delle eccepite nullità mediante produzione del contratto di conto corrente e degli estratti conto. La lacuna probatoria non può essere sopperita dall’ordine di esibizione ex art. 210 c.p.c. e pertanto va rigettata la richiesta di una CTU meramente esplorativa, richiesta al solo fine di colmare le carenze probatorie imputabili all’attore. Sentenza, Corte di Appello di Catanzaro Pres. Rel. dott.ssa Ruberto,10-11-2015, n.1453 http://www.expartecreditoris.it/provvedimenti/ripetizione-indebito-carenze-probatorie-non-colmabili-con-ordine-di-esibizione-ex-art-210-c-p-c.html INDEBITO: L’ILLEGITTIMO ORDINE DI ESIBIZIONE NON SALVA IL CORRENTISTA IN APPELLO LA MANCATA RICHIESTA EX ART. 119 TUB RENDE INUTILIZZABILI I DOCUMENTI ACQUISITI IN CONTRASTO ALL’ART. 115 CPC E’ onere del correntista che proponga azione di ripetizione dell’indebito nei confronti di un istituto di credito, provare l’indebito, attraverso la documentazione relativa al rapporto di conto corrente, acquisibile ex art. 119 TUB. L’illegittima acquisizione al giudizio di elementi di prova su iniziativa del giudice, nel corso del primo grado, è in contrasto con il disposto di cui all’art. 115 c.p.c. e rende inutilizzabili i documenti acquisiti per effetto dell’illegittimo ordine di esibizione e della stessa relazione del CTU, che su di essi si fonda. L’ordine di esibizione concesso in violazione della rigorosa disciplina sull’onere della prova può essere censurato in grado di appello. La Corte di merito, dichiarata l’inutilizzabilità delle prove acquisite in violazione delle regole procedurali, deve poi decidere nel merito sulla base dei dati e dei fatti incontroversi emergenti dagli atti. Sentenza, Corte D’Appello Napoli, Pres. Rel. Minisci, 15-07-2015 n.3225 http://www.expartecreditoris.it/provvedimenti/indebito-l-illegittimo-ordine-di-esibizione-non-salva-il-correntista-in-appello.htmlTesto del provvedimento