MEDIAZIONE OBBLIGATORIA: nel giudizio di opposizione a D.I. l’onere è carico del creditore

Pubblicato il 29 Febbraio 2016 da Avv. Catia La Torraca

Testo massima

Nei giudizi di opposizione a decreto ingiuntivo, relativi a una controversia in materia di contratti bancari e finanziari, l’onere di esperire il procedimento di mediazione ai sensi dell’art. 5, co. 1-bis. del D.Lgs. n. 28/2010 e successive modifiche, incombe sul creditore opposto, atteso che egli riveste la natura di parte attrice e che l’azione cui si riferisce la citata norma è la domanda monitoria, non già l’opposizione al decreto ingiuntivo emesso in accoglimento della stessa. Ne consegue che, in mancanza, deve disporsi la revoca del decreto ingiuntivo emesso, posto che il mancato perfezionamento della condizione di procedibilità della mediazione comporta l’improcedibilità non già dell’opposizione, bensì della domanda monitoria, stante l’unicità del processo in cui confluiscono la fase monitoria e quella di cognizione che si apre con l’opposizione. Questi i principi espressi dal Tribunale di Busto Arsizio, in persona della dott.ssa Maria Eugenia Pupa, con la sentenza n. 199 del 3 febbraio 2016, sull’obbligo di attivazione del procedimento di mediazione obbligatoria in sede di opposizione a decreto ingiuntivo. Si tratta di una pronuncia che, espressamente, disattende l’orientamento espresso dalla Corte di Cassazione con sentenza n. 24269 del 3 dicembre 2015, che sembrava aver messo fino alla querelle interpretativa sorta sul punto. La pronuncia invita ad interrogarsi sulla questione ermeneutica ormai radicata in giurisprudenza in ordine al se l’onere di esperire il tentativo di mediazione obbligatoria, in sede di opposizione a decreto ingiuntivo, debba incombere sulla parte opponente o se debba allocarsi invece sull’opposto, atteso che nel procedimento per decreto ingiuntivo cui segue l’opposizione, la difficoltà, che si sostanzia nell’individuare il portatore dell’onere, deriva dal fatto che si verifica una inversione logica tra rapporto sostanziale e rapporto processuale, nel senso che il creditore del rapporto sostanziale diventa l’opposto nel giudizio di opposizione. Nel caso di specie, l’ingiunto proponeva opposizione avverso il decreto ingiuntivo ottenuto da una Banca senza provvedere ad avviare il procedimento di mediazione obbligatoria. Il Tribunale adìto ha dichiarato l’improcedibilità della domanda azionata in sede monitoria per la mancata proposizione, da parte della Banca creditrice, della procedura di mediazione obbligatoria prevista dal D. Lgs. n. 28/2010 quale condizione di procedibilità per le controversie in materia di contratti bancari, in quanto, a suo avviso, non può considerarsi soddisfatta tale condizione in presenza di condotte elusive del dettato normativo e della ratio legis. Il Giudice ha richiamato l’orientamento delineato dal Tribunale di Firenze con l’ordinanza del 19 marzo 2014, che sottolinea l’importanza di chiarire alle parti coma debba essere eseguito l’ordine del decidente ai fini del perfezionamento della condizione di procedibilità, pervenendo alla conclusione che detta procedura debba essere svolta con la partecipazione personale dei contendenti e sostanziarsi in un effettivo tentativo di mediazione. Il Tribunale di Busto Arsizio ha così disatteso la decisione della Corte di Cassazione, n. 24629 del 03 dicembre 2015, in cui si fugava ogni dubbio, statuendo che l’onere di attivazione del procedimento di mediazione obbligatoria incombe sull’opponente. Ad avviso del Giudice lombardo, infatti, tale orientamento giurisprudenziale risulterebbe di dubbia compatibilità con il principio costituzionale sancito dall’art. 24 Cost, in quanto parrebbe ricollegare l’onere di intraprendere la mediazione alla scelta della parte di instaurare un giudizio di opposizione avverso un provvedimento reso in assenza di contraddittorio e sulla base di un’istruzione sommaria, quasi che la mediazione fosse una sorta di sanzione nei confronti di chi agisce in giudizio. Esso, inoltre, non è compatibile con lo stesso orientamento consolidato della Suprema Corte, secondo cui nel giudizio ex art. 645 c.p.c. l’opposto riveste la natura sostanziale di attore e l’opponente di convenuto (Cass. civ., sez. II, 17/04/2012, n. 6009), cosi come non sussiste alcun dubbio in ordine alla unicità del processo in cui confluiscono la fase monitoria e quella di cognizione che si apre con l’opposizione (Cass. civ., sez. II, 26/06/2010, n. 14764). Il Tribunale è giunto alla conclusione che, se a norma dell’art. 5, comma 1-bis. del D.Lgs. n 28/2010 e successive modifiche “chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a una controversia in materia di () contratti bancari e finanziari, è tenuto, assistito dall’avvocato, preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto “(…), fermo restando il disposto del comma 4 per i procedimenti monitori, tale onere incombe sul creditore opposto, atteso che questi riveste la natura di parte attrice e che l’azione cui si riferisce la citata norma è la domanda monitoria, non già l’opposizione al decreto ingiuntivo emesso in accoglimento della stessa. Sulla base di tali considerazioni ha, quindi, disposto la revoca del decreto ingiuntivo emesso, posto che il mancato perfezionamento della condizione di procedibilità della mediazione comporta l’improcedibilità non già dell’opposizione, bensì della domanda monitoria con condanna del creditore al pagamento delle spese processuali per il principio della soccombenza. IL COMMENTO Si accende il confronto e sale al massimo l’indice di incertezza tra gli operatori del diritto su un tema ormai “dolente” del contenzioso bancario, posto che a distanza di pochi mesi della sentenza della Corte di Cassazione, ben due Tribunali (cfr. Ordinanza Tribunale di Firenze, dott. Riccardo Guida 17-01-2016) hanno disatteso l’orientamento del giudice di legittimità. Le motivazioni logiche e convincenti, espresse dai giudici di merito, fanno trasparire la pessima qualità della formulazione della norma, in quanto è possibile allo stato sostenere entrambe le tesi con eguale vigore giuridico e qualità di argomentazioni. Unica nota “stonata” della decisione è rappresentata dalla condanna alla spese del creditore, che lascia perplessi, se si considera che il giudice di merito ha contraddetto apertis verbis la decisione della Suprema Corte su un orientamento controverso, per cui la compensazione delle spese giudiziali avrebbe costituito un “atto dovuto”. Per ulteriori approfondimenti si rinvia ai seguenti contributi pubblicati in Rivista: MEDIAZIONE OBBLIGATORIA: IN SEDE DI OPPOSIZIONE A D.I. L’ONERE È A CARICO DELL’OPPOSTO IN MANCANZA, LA DOMANDA DEL CREDITORE È IMPROCEDIBILE E IL TITOLO MONITORIO VA REVOCATO Ordinanza, Tribunale di Firenze, dott. Riccardo Guida 17-01-2016
http://www.expartecreditoris.it/provvedimenti/mediazione-obbligatoria-in-sede-di-opposizione-a-d-i-l-onere-e-a-carico-dell-opposto.html

MEDIAZIONE: L’ONERE È A CARICO DI CHI PROPONE L’OPPOSIZIONE A DECRETO INGIUNTIVO

NON HA ALCUNA RILEVANZA IL DIVERSO REGIME INERENTE L’ONERE DELLA PROVA Sentenza, Corte di Cassazione, Sez. terza, Pres. Rel. Vivaldi 03-12-2015 n.24629 http://www.expartecreditoris.it/provvedimenti/mediazione-l-onere-e-a-carico-di-chi-propone-l-opposizione-a-decreto-ingiuntivo.html

MEDIAZIONE: NEL GIUDIZIO DI OPPOSIZIONE A D.I., IL DEBITORE HA L’ONERE DI ATTIVARLA E DI PARTECIPARVI LA MANCATA COMPARIZIONE DETERMINA L’IMPROCEDIBILITÀ DELL’OPPOSIZIONE E LA CONFERMA DEL DECRETO INGIUNTIVO Sentenza, Tribunale di Firenze, dott. Alessandro Ghelardini, 21.04.2015 http://www.expartecreditoris.it/provvedimenti/mediazione-nel-giudizio-di-opposizione-a-d-i-il-debitore-ha-l-onere-di-attivarla-e-di-parteciparvi.html

MEDIAZIONE: IN SEDE DI OPPOSIZIONE A DECRETO INGIUNTIVO, L’ONERE RICADE SUL DEBITORE IN MANCANZA, L’OPPOSIZIONE È IMPROCEDIBILE E L’INGIUNZIONE DIVIENE DEFINITIVA Sentenza, Tribunale di Bologna, dott.ssa Paola Matteucci, 20.01.2015 http://www.expartecreditoris.it/provvedimenti/mediazione-in-sede-di-opposizione-a-decreto-ingiuntivo-l-onere-ricade-sul-debitore.html

MEDIAZIONE: NEL GIUDIZIO DI OPPOSIZIONE A DECRETO INGIUNTIVO DEVE ESSERE INTENTATA DALL’OPPONENTE IL MANCATO ESPERIMENTO DEL TENTATIVO DI MEDIAZIONE DA PARTE DELL’OPPONENTE DETERMINA IL PASSAGGIO IN GIUDICATO DEL DECRETO INGIUNTIVO Sentenza, Tribunale di Firenze, dott. Alessandro Ghelardini 30-10-2014 http://www.expartecreditoris.it/provvedimenti/mediazione-nel-giudizio-di-opposizione-a-decreto-ingiuntivo-deve-essere-intentata-dall-opponente.html ?

Testo del provvedimento