L’ART.23 6° COMMA, T.U.F NON INTRODUCE ALCUNA INVERSIONE DELL’ONERE DI PRECISA ALLEGAZIONE DEI FATTI COSTITUTIVI DELLA DOMANDA, CHE È A CARICO DI CHI AGISCE IN GIUDIZIO
Pubblicato il da Dott. Danilo Sorrentino - aggiornato il
Il collocamento di strumenti finanziari da parte di un soggetto diverso dall’emittente configura una vera e propria attività di intermediazione che, se svolta professionalmente nei confronti del pubblico, integra un servizio di investimento ed è sottoposta alla disciplina dettata in materia dal TUF e dai regolamenti attuativi.
La disciplina del riparto dell’onere probatorio ex art. 23, 6° comma, T.U.F. non esonera la parte che agisce per il risarcimento del danno dall’onere di specifica allegazione dei fatti idonei a sostenere la domanda; questa disposizione, infatti, introduce esclusivamente la regola secondo cui l’onere della prova dell’esatto e corretto adempimento (ovvero della causa non imputabile dell’inadempimento) è a carico del debitore (cioè, in questo caso, della Banca), a vantaggio del creditore (cliente), ma non introduce alcuna inversione o facilitazione dell’onere – che, secondo i principi generali, è a carico di chi agisce in giudizio – di precisa allegazione dei fatti costitutivi della domanda, soltanto all’esito della quale può scattare l’onere probatorio (contrario) posto a carico del debitore o, in alternativa, operare il meccanismo della non-contestazione.
La consegna da parte dell’Intermediario del “documento informativo” relativo alla gestione patrimoniale, previsto dall’art. 29 Reg. Consob n. 16190/07 allorquando non viene precisamente contestato dal cliente, e non viene prodotto dall’attrice, anche avendone ricevuto copia all’atto di sottoscrizione della gestione patrimoniale, rende inammissibile, perché articolata in termini del tutto generici ed ai fini meramente esplorativi, l’ordine di esibizione ex art. 210 cpc di ogni documento contrattuale relativo ai rapporti della S.G.R. con la banca intermediaria.
Allorquando nel contratto di gestione patrimoniale viene espressamente pattuito e sottoscritto dal cliente che “l’investitore prende atto che…l’attività di gestione non consente alcuna garanzia o promessa di accrescere o di mantenere invariato il valore del patrimonio affidato alla gestione”, non è possibile affermare che al cliente non sia stato comunicato che la gestione patrimoniale consisteva in un investimento in capitale a rischio.
La disciplina di cui all’art. 29 del Reg. Consob n. 16190/2007 stabilisce che gli intermediari debbano fornire ai “clienti di dettaglio” una descrizione della politica seguita dall’intermediario in materia di conflitto di interesse e, ogniqualvolta, il cliente lo richieda maggiori dettagli in ordine alla politica in materia di conflitti di interesse, su un supporto duraturo o tramite il sito internet dell’intermediario.
Se nel contratto sia espressamente previsto che è stato consegnato il “documento informativo”, ove il cliente è stato informato in materia di conflitto di interesse ed il cliente nulla ha allegato circa la mancanza di detta informazione nel documento, nel quale era espressamente indicato che la banca intermediaria e la SGR appartenevano al medesimo Gruppo bancario ,e che, quindi, la banca si trovava in un potenziale conflitto di interessi, non può, in sede di giudizio, affermare di non aver ricevuto le informazioni prescritte dal Regolamento Intermediari con riguardo al conflitto di interessi allorquando abbia specificamente sottoscritto il contratto, apponendo la seconda sottoscrizione relativa appunto all’esistenza del conflitto.