LA GARANZIA FIDEIUSSORIA PRESTATA IN FAVORE DI UN ISTITUTO DI CREDITO VA QUALIFICATA IN TERMINI DI CONTRATTO AUTONOMO DI GARANZIA, CON PATTUIZIONE OMNIBUS
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Il contratto autonomo di garanzia è una garanzia personale atipica in virtù della quale il garante si impegna a pagare a semplice richiesta del creditore e senza sollevare eccezioni.
Si tratta di una nuova garanzia bancaria che ha superato il vaglio giurisprudenziale di legittimità in virtù della rilevanza dell’interesse sotteso alla stessa, meritevole di tutela ex art. 1322 cc.
La caratteristica essenziale del contratto autonomo di garanzia che vale a distinguerlo da quello di fideiussione, è la carenza dell’elemento dell’accessorietà: il garante, infatti, si impegna a pagare al beneficiario senza opporre eccezioni né in ordine all’esistenza, né alla validità ed efficacia dell’obbligazione principale garantita.
Detti elementi devono necessariamente essere esplicitati nel contratto con l’impiego di specifiche clausole, quali “ a prima richiesta” o “a prima domanda”, o altre analoghe, che attestino l’esclusione della facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni spettanti al debitore principale, ivi compresa l’estinzione del rapporto, con ciò derogandosi alle norme di cui agli artt.1939 e 1945 cc.
IL COMMENTO
Il Giudicante ritiene, come emerge dalla motivazione che: “L’autonomia della garanzia bancaria è la caratteristica peculiare di tale figura che si distingue dalla fideiussione per la carenza dell’elemento dell’accessorietà (Cass. 10637/02).
Il Garante è, infatti, privo della facoltà riconosciuta al fideiussore dall’art. 1945 cc di far valere le eccezioni relative alla obbligazione principale, ivi comprese l’invalidità e l’estinzione della stessa (Cass.11368/02).
Il garante è, dunque, tenuto in ogni caso all’adempimento senza nulla poter opporre al beneficiario, inoltre non è legittimato ad esperire azione di rivalsa nei confronti del creditore, spettandogli esclusivamente l’azione di regresso di cui all’art. 1950 cc.
In buona sostanza, con il contratto autonomo di garanzia l’obbligato non garantisce l’adempimento dell’obbligazione principale ma piuttosto, il soddisfacimento della pretesa creditoria (cass. Civ, III, sez. 2909/1996).
Il contratto autonomo di garanzia si distingue, pertanto, dalla fideiussione con clausola solve et repete, che non priva il garante dell’azione di ripetizione nei confronti del beneficiario, esercitatile una volta adempiuta l’obbligazione.
Il vincolo di accessorietà, proprio della fideiussione, è in parte recuperato dalla giurisprudenza che consente al garante, obbligato in virtù di un contratto autonomo di garanzia, di sollevare l’exceptio doli generalis allorquando vi sia la prova certa e documentata del pagamento dell’obbligazione principale (Cass. 12431/92).
La Giurisprudenza ha individuato alcuni indici rilevatori del contratto autonomo di garanzia.
All’uopo si è fatto riferimento a specifiche clausole quali “ a semplice richiesta” “ a prima domanda”, seguite da “senza eccezione”, o altre simili, ma si è ulteriormente precisato che a tal fine ciò che più rileva è la peculiarità funzionale della garanzia, che non deve assicurare l’adempimento bensì la prestazione (Cass. Civ. 2909/96; n.8540/00).