INDEBITO: il mancato assolvimento dell’onere della prova non può essere superato con ordine di esibizione ex art. 210 c.p.c..
Pubblicato il da Avv. Francesco Mafficini - aggiornato il
Grava su chi agisce in ripetizione, l’onere di dimostrare i propri assunti producendo la documentazione di natura contrattuale – o comunque, relativa allo svolgimento dei rapporti – a supporto delle proprie allegazioni e domande. Ciò vale anche in ordine alla pretesa che il rapporto dedotto in giudizio sia iniziato prima della data riportata dai contratti.
L’istanza ex art. 210 c.p.c., avanzata da chi è gravato della produzione di determinati documenti in base al riparto dell’onere della prova, è ammissibile solo se la parte dia dimostrazione di non essere in possesso di detti documenti e, parimenti, dimostri di essersi diligentemente adoperata per acquisirli in fase pre-processuale. Altrimenti è da ritenere che la parte si assuma il rischio di inoltrare istanze giudiziarie “al buio”, in quanto tali di necessità generiche e/o inattendibili. Più precisamente in ambito bancario è necessario che l’istante dimostri di aver attivato tempestivamente (ossia almeno 90 giorni prima dell’inoltro della citazione) la procedura di cui all’art. 119 co. 4 TUB, senza aver ottenuto adeguata risposta.
Questi i principi espressi dal Tribunale di Verona, Giudice Claudia Dal Martello con la sentenza n. 650 del 12.03.2018.
IL CASO
Nella fattispecie in esame una Società citava in giudizio una Banca al fine di far accertare e dichiarare l’illegittima applicazione dell’anatocismo, di commissioni di massimo scoperto – ritenute prive di giustificazione causale e comunque indeterminate – nonché di spese non pattuite al rapporto di conto corrente inter partes denunciandone, tra l’altro, la nullità poiché non sottoscritte e prive della necessaria forma scritta ad substantiam.
Significativa appariva la circostanza che gli accordi contrattuali tra le parti non si fossero ancora perfezionati, quindi l’attrice dichiarava di poter revocare la propria proposta contrattuale, poiché la banca convenuta non aveva ancora comunicato la propria accettazione.
Costituitasi la Banca, instava per il rigetto delle domande attoree e per la condanna ex art. 96 c.p.c., eccependo anzitutto che fosse onere del correntista che agisce in ripetizione di indebito dimostrare il diritto fatto valere mediante la produzione della documentazione a ciò necessaria, ed in particolare sottolineava la validità dei contratti in quanto forniti della necessaria forma scritta, deducendo inoltre che le doglianze attoree erano da ritenersi infondate in riferimento alla capitalizzazione degli interessi ed al mancato superamento del tasso soglia.
Nel corso del processo parte attrice aveva asserito che il rapporto dedotto in giudizio avesse avuto inizio in un periodo precedente alla data di stipula del contratto, prodotto dalla convenuta, chiedendo il ricalcolo del saldo “a partire dalla sua effettiva data di apertura” deducendo a supporto di tale assunto unicamente la circostanza che il primo estratto conto alla data di apertura del contratto presentasse presenti quale saldo iniziale una somma in attivo.
Sul punto il Magistrato ha ricordato che grava su chi agisce in ripetizione l’onere di dimostrare i propri assunti producendo la documentazione di natura contrattuale, o, comunque, relativa allo svolgimento dei rapporti, a supporto delle proprie allegazioni e domande e che tanto vale anche in ordine alla pretesa che il rapporto dedotto in giudizio sia iniziato prima della data riportata nei contratti.
Pertanto, in mancanza di pregressa documentazione, il Giudicante ha ritenuto non provata l’allegazione di parte attrice.
Il Giudice ha altresì rigettato l’istanza di esibizione ex art. 210 c.p.c. e 119 TUB in ordine originale del contratto di apertura del conto corrente e di copia degli estratti conto precedenti alla data di – secondo parte attrice “presunta” – stipula del contratto in quanto non oggetto della precedente richiesta avanzata in via stragiudiziale dal correntista.
A motivo del rigetto il Tribunale ha chiarito che l’istanza ex art. 210 c.p.c., avanzata da chi è gravato della produzione di determinati documenti in base al riparto dell’onere della prova, è ammissibile solo se la parte dia dimostrazione di non essere in possesso di detti documenti e, parimenti, dimostri di essersi diligentemente adoperata per acquisirli in fase pre-processuale, altrimenti è da ritenere che la parte si assuma il rischio di inoltrare istanze giudiziarie “al buio”.
Rilevato altresì che la documentazione contabile prodotta risultava parziale in quanto mancante di estratti in ordine a numerosi mesi per ogni annualità considerata, il Tribunale rigettato integralmente le domande del correntista tese a far dichiarare la nullità delle clausole contrattuali.
IL COMMENTO
Con la sentenza in epigrafe il Tribunale ribadisce in modo preciso, che il principio alla base di ogni giudizio è rappresentato dalla regola generale di cui all’art. 2697 c.c., “in difetto della produzione del documento negoziale e/o di prova della convenzione di conto corrente, resta precluso ogni esercizio del potere di rilievo ufficioso delle condotte di nullità del contratto”.
Analoghe considerazioni valgono per la questione, strettamente correlata con l’onere probatorio, dell’istanza di esibizione ex art. 210 c.p.c., la quale non può avere finalità esplorativa, né supplire al mancato assolvimento dell’onere probatorio gravante sulla parte.
La giurisprudenza dominante afferma infatti che “non può essere ordinata, in relazione al disposto dell’art. 210 cod. proc. civ., l’esibizione in giudizio di un documento di una parte o di un terzo, allorquando l’interessato può di propria iniziativa acquisirne una copia e produrla in causa” (Cass. Civ., Sez. III, 6.10.2005, n. 19475 – Cass. Civ., Sez. I, 10.1.2003, n. 149).
Recentemente, il Tribunale di Torino 29.1.2017 ha affermato: “l’accoglibilità di una istanza ex art. 210 c.p.c. deve essere subordinata alla prova da parte del richiedente di aver fatto ciò che era in suo potere per ottenere la documentazione di cui si chiede l’esibizione (…); in tale prospettiva, tenendo peraltro conto che il correntista riceve periodicamente gli estratti conto, in mancanza di preventiva richiesta ex art. 119 TUB alla Banca, non può ritenersi accoglibile né l’istanza ex art. 119 TUB formulata in sede di atto di citazione né l’istanza di esibizione”.
Per ulteriori approfondimenti si rinvia ai seguenti contributi pubblicati in Rivista:
INDEBITO CONTO CORRENTE: NON È SUFFICIENTE DEDURRE L’ASSENZA DELLA FORMA SCRITTA
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Sentenza | Tribunale di Roma, Giudice Luigi D’Alessandro | 06.02.2018| n.383
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Sentenza | Tribunale di Napoli Nord, Giudice Enrico Caria | 06.04.2018 | n.999
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LA RICHIESTA DI COPIE NON PUÒ IN OGNI CASO AVERE AD OGGETTO I CONTRATTI IN QUANTO GIÀ NELLA DISPONIBILITÀ DELLA PARTE
Sentenza | Tribunale di Modena, Giudice Emilia Salvatore | 09.02.2018 | n.235