DERIVATI: validi anche se l’alea è soltanto a carico dell’investitore
Pubblicato il da Redazione
Testo massima
La causa tipica dello swap è costituita dallo scambio di flussi finanziari in base alle variazioni dei tassi, mentre lo scambio reciproco dei rischi commerciali (che è soltanto la conseguenza della variazione predetta) è elemento esterno al negozio e ne connota la natura tendenzialmente aleatoria ed economicamente incerta per le parti contraenti. La mancanza di alea bilaterale, pertanto, non potrebbe neanche astrattamente determinare la nullità negoziale per difetto di causa. Questo il principio affermato dal Tribunale di Milano, Giudice dott. Francesco Ferrari, sentenza n.978 del 28 gennaio 2014, in tema di contratti derivati e di nullità per difetto causa, respingendo la domanda di un cliente anche con la condanna al pagamento delle spese processuali. La decisione in commento, è stata assunta a definizione del giudizio proposto da una società in danno di un intermediario finanziario per sentir pronunciare la nullità di un contratto di interest rate swap per difetto di causa o comunque per difetto di accordo sull’alea, sul presupposto che la banca, al momento della stipula, sarebbe stata certamente in grado di determinare ex ante – sulla base del tasso forward – la tendenza al ribasso del tasso Euribor, con conseguenti differenziali negativi e addebiti di interessi a carico del cliente, circostanza che si sarebbe verificata dopo poco la stipula. Con tale decisione, il Giudice meneghino, nel ritenere valido e legittimo il contratto derivato, prende le distanze dalla teoria della scommessa razionale condivisa dalla Corte d’appello di Milano, in data 18 settembre 2013, dal Tribunale di Torino, in data 27 gennaio 2014, secondo cui banca e cliente devono conoscere e condividere la misura, scientificamente misurata, dell’alea che assumono con la sottoscrizione dello strumento finanziario. Le pronunce precedenti avevano, infatti, affermato, con portata innovativa ma non immune da critiche, che, essendo pacifico che qualsiasi derivato è un contratto di “scommessa lecita ed autorizzata“, gli scommettitori (banca e cliente) devono essere entrambi in grado di stabilire o, comunque, conoscere le probabilità di “vincita” della scommessa al momento della sua conclusione, con la conseguenza che l’eventuale assenza di elementi, per il cliente che non potesse essere inquadrato come “operatore qualificato“, in grado di far conoscere gli “scenari probabilistici” di vincita della scommessa, avrebbe un impatto sulla validità del contratto determinandone la nullità per mancanza di causa o, comunque, per mancanza di accordo su un elemento essenziale. Dette decisioni, però, non possono del tutto convincere laddove si rilevi che mai nessuna norma ha espressamente richiesto agli intermediari di fornire informazioni sugli “scenari di probabilità”, per cui tale requisito per giunta a pena di nullità- è estraneo ed ulteriore rispetto alla regolamentazione di dettaglio applicabile alla negoziazione di strumenti finanziari. La società attrice, infatti, lamentava che tale conoscenza da parte della Banca avrebbe fatto venire meno ab origine l’elemento essenziale del contratto costituito dalla causa tipica aleatoria. Sul punto, il Tribunale di Milano, con la sentenza in commento, ha rilevato la circostanza del “ribasso dei tassi Euribor manifestatosi poco tempo dopo la stipula del contratto” ma statuisce che le cause sarebbero da attribuire ad un “factum principis” e, cioè, alle decisioni delle Banche Centrali in considerazione della stagnazione economica, e che tale “factum principis” rappresenterebbe non già un evento previsto o prevedibile, probabile o improbabile, ma una mera “concretizzazione dell’alea contrattuale”. Il Giudice specifica ulteriormente che la mancanza di alea bilaterale non potrebbe neanche astrattamente determinare la nullità negoziale per difetto di causa. Il principio di diritto, logicamente motivato con la sentenza appare chiaro e può, così, essere sintetizzato: 1) l’intermediario non deve prevedere l’andamento del derivato che va a concludere col cliente informando sugli “scenari probabilistici” della scommessa; 2) il derivato deve prevedere i criteri di liquidazione dei differenziali; 3) il contratto è aleatorio ed valido anche se l’alea è a carico solo del cliente.Testo del provvedimento
In allegato il testo integrale del provvedimento