DERIVATI: la dichiarazione di “operatore qualificato” esonera l’intermediario dall’obbligo di ulteriori verifiche

Pubblicato il 19 Maggio 2014 da Redazione

Testo massima

La qualità di operatore qualificato esclude l’operatività delle regole di salvaguardia ex TUF e Reg. Consob di attuazione e deve ritenersi che la semplice dichiarazione, sottoscritta dal legale rappresentante di una società che ha compiuto un’operazione di “SWAP”, secondo cui quest’ultima dispone della competenza ed esperienza richiesta in materia di operazioni in valori mobiliari, in assenza di elementi contrari emergenti dalla documentazione già in possesso dell’intermediario finanziario, esonera l’intermediario stesso dall’obbligo di ulteriori verifiche sul punto e costituisce argomento di prova che il giudice può porre a base della propria decisione, in ordine al riconoscimento della natura di operatore qualificato e all’accertamento della diligenza prestata dall’intermediario.
Ne deriva l’inapplicabilità all’operatore qualificato delle norme di protezione di cui alle disposizioni della L. 58/1998 e l’infondatezza di ogni censura sulla effettività delle competenze e conoscenze dichiarate e sulla correttezza ed esaustività delle informazioni ricevute dalla banca. Così si è espresso il Tribunale di Bologna, in persona della dott.ssa Silvia Romagnoli, con la sentenza n.1171 dell’8 aprile 2014, pronunciandosi nel giudizio incardinato dal cliente di una banca, al fine di sentire accogliere la domanda di nullità (o, in subordine, di annullamento) di un contratto di INTEREST RATE SWAP, sul presupposto della assoluta ignoranza del tipo di strumento derivato oggetto di sottoscrizione, deducendo di essere addivenuto alla stipulazione di quest’ultimo al solo fine di proseguire gli altri rapporti bancari in essere con la convenuta. Dal canto suo, la Banca ha contestato gli addebiti, affermato la correttezza del proprio contegno e dedotto la piena validità della dichiarazione di “operatore qualificato” resa dal legale rappresentante della società. Trattasi, in buona sostanza, del tema di grande attualità sia per la vicenda, sia per i risvolti interpretativi della normativa di riferimento della validità e degli effetti della dichiarazione di “operatore qualificato“, la quale costituisce, de jure condito, lo “spartiacque” tra due tipi di tutela per il cliente e tra i differenti contegni dell’intermediario in un rapporto contrattuale, avente ad oggetto strumenti finanziari. Va da sé che, nel caso di strumenti finanziari derivati, per definizione comportanti un grande rischio di perdite per il cliente, il tema assume ancora maggiore rilievo. Nel caso di specie, svolti gli accertamenti in punto di fatto e verificata la piena validità della dichiarazione resa dalla società, atteso anche il mancato (e/o tardivo) disconoscimento dei contratti in originale prodotti dalla Banca convenuta, il Giudice bolognese ha avuto “gioco facile” nel confermare i principi affermati dalla giurisprudenza in casi analoghi. In particolare, il Tribunale ha ribadito, in buona sostanza, che la dichiarazione effettuata dal legale rappresentante della società che l’ente dispone della competenza ed esperienza richiesta in materia di operazioni in valori mobiliari, esonera l’intermediario da ulteriori verifiche circa la conformità tra tale asserzione e la situazione di fatto in cui il cliente, effettivamente, versi. Ciò, ovviamente, sempre che non emergano in maniera evidente altri elementi tra i dati a disposizione della banca che facciano pensare, in realtà, ad una situazione di fatto divergente. Un tale principio ha delle precise conseguenze sulla ripartizione in giudizio dell’onere della prova. Infatti sottolinea il Giudice la dichiarazione [di operatore qualificato, validamente espressa] costituisce argomento di prova che il giudice può porre a base della propria decisione, in ordine al riconoscimento della natura di operatore qualificato e all’accertamento della diligenza prestata dall’intermediario. Con l’applicazione di tale principio, il Tribunale ha disatteso ogni domanda attorea, anche quella subordinata di annullamento per vizio del consenso (per la mancata prova di qualunque profilo di malafede nel comportamento dell’intermediario), nonché quella di risarcimento dei danni patrimoniali, pronunciandosi in maniera del tutto conforme all’orientamento dominante in giurisprudenza e più volte oggetto di commento su questa rivista. Peraltro, incidentalmente, il Giudice si è pronunciato anche sulla validità, in sé, del contratto di INTEREST RATE SWAP, che ha natura aleatoria (peraltro specificamente indicata nel contratto ed accettata dal cliente) e struttura caratterizzata dallo scambio di somme di denaro calcolate secondo parametri rapportati ad un capitale di riferimento con assoluta aleatorietà del risultato dell’operazione dato dalla differenza tra i pagamenti incrociati (assimilabile a vera e propria SCOMMESSA SUL SALDO POSITIVO). Tale precisazione risulta interessante, atteso che sul punto sussiste un ampio dibattito giurisprudenziale, di recente risolto, tra gli altri, dal Tribunale di Torino. Sul punto si segnalano, per approfondimenti, le seguenti decisioni: DERIVATI: LA DICHIARAZIONE DI OPERATORE QUALIFICATO ESIME L’INTERMEDIARIO DAGLI OBBLIGHI INFORMATIVI L’INTERMEDIARIO NON È TENUTO A VERIFICARE LA CONGRUENZA SOSTANZIALE ALLA DICHIARAZIONE, SALVI CHIARI ELEMENTI DISCORDANTI. Altro | Tribunale di Torino, dott. Giovanni Liberati | 13-05-2014 | n.3462 DERIVATI – IRS: LA CAUSA DEL CONTRATTO È NELLO SCAMBIO DI FLUSSI CORRISPONDENTE AL DIFFERENZIALE IL CONTRATTO DI IRS, STIPULATO “A COPERTURA”, NON È AFFETTO DA NULLITÀ PER MANCANZA DI CAUSA. Sentenza | Tribunale di Torino Dott. Silvia Vitro | 24-04-2014 | n.2976 Autore: Avv. Maria Luigia Ienco
DERIVATI: LA DICHIARAZIONE DI COMPETENZA ED ESPERIENZA È PROVA UNICA E SUFFICIENTE DELL’ADEMPIMENTO DEGLI OBBLIGHI INFORMATIVI

OBBLIGO DI FORMA SCRITTA SOLO PER CONTRATTO-QUADRO E NON ANCHE PER I SINGOLI ORDINI DI INVESTIMENTO. Sentenza | Tribunale di Trieste, dott. Daniele Venier | 17-03-2014 | n.248

DERIVATI: VALIDI ANCHE SE L’ALEA È SOLTANTO A CARICO DELL’INVESTITORE

NESSUN OBBLIGO DELLA BANCA DI FAR CONOSCERE GLI “SCENARI PROBABILISTICI” DELLA SCOMMESSA. Sentenza | Tribunale di Milano, dott. Francesco Ferrari | 28-01-2014 | n.978

DERIVATI: REQUISITI DI VALIDITÀ DELLA DICHIARAZIONE DI OPERATORE QUALIFICATO GRAVA SUL CLIENTE L’ONERE DI DIMOSTRARE LA NON CONFORMITÀ. Sentenza | Tribunale di Firenze, Pres.dott. Fiorenzo Zazzeri, G.Est. dott. Ludovico Delle Vergini | 29-11-2013 | n.3842

Testo del provvedimento
In allegato il testo integrale del provvedimento