CONTRATTI SWAP: infondata tesi per cui operazioni su derivati sarebbero valide solo se dirette a copertura rischio
Pubblicato il da Avv. Angela Ruocco
In materia di contratti di swap è illegittimo affermare – a priori e in astratto, e prescindendo dalla teorica qualificazione della tipologia contrattuale dello swap come commutativa o aleatoria – che tali contratti siano di per sé nulli, essendo necessario verificare caso per caso se il concreto assetto dei rapporti negoziali predisposto dalle parti sia lecito e persegua o meno interessi meritevoli di tutela.
I contratti atipici sono validi anche se diretti a fini speculativi, trattandosi di contratti aleatori per i quali è del resto espressamente esclusa, per specifica disposizione di legge, l’applicabilità dell’art. 1933 c.c. (art. 23, comma 5, del richiamato T.U.F.).
Questi i principi espressi dalla Corte di Cassazione civile, Sez. III, Pres. Vivaldi – Rel. Tatangelo con la sentenza n.18781 del 28/07/2017.
Nella fattispecie in esame dei fideiussori di una società in liquidazione convenivano in giudizio una Banca nonché la società correntista rispetto alla quale avevano prestato la propria garanzia fideiussoria, e promuovendo opposizione al decreto ingiuntivo emesso in favore dell’istituto creditizio, denunciavano la violazione e falsa applicazione delle norme in materia di investimenti bancari in merito ai rapporti fideiussori stipulati anteriormente dalle parti a garanzia delle obbligazioni nascenti da operazioni di conto corrente.
In particolare, i ricorrenti precisavano che la garanzia da essi prestata per le obbligazioni societarie operava solo con riguardo alle obbligazioni dipendenti da operazioni bancarie di qualunque natura, e non anche per i crediti originati in riferimento ai contratti swap, su cui era stato fondato il decreto opposto.
Il collegio, nell’esaminare la questione ha ritenuto privo di riscontro logico quanto asserito dai fideiussori, precisando che il contratto di fideiussione ha accertato che la volontà delle parti era diretta a comprendere nella garanzia tutte le obbligazioni della società correntista derivanti da operazioni concluse con la Banca e regolate in conto corrente, ivi incluse quelle relative a titoli e strumenti finanziari di qualsiasi natura, e che nella specie i risultati economici dei rapporti originati dai contratti di swap (cd. “Interest Risk Swap“) erano stati addebitati sul conto corrente bancario della correntista su sua esplicita autorizzazione.
Nel merito, i ricorrenti sostenevano inoltre che i contratti di swap riconducibili alla tipologia cd. “Interest Risk Swap” con up front dovevano considerarsi nulli, in primo luogo, per difetto o illiceità della causa negoziale, e/o comunque in quanto diretti a soddisfare interessi concreti non meritevoli di tutela, ritenendo che il cd. up front snaturerebbe l’ordinaria causa del contratto di swap, annullando o quanto meno squilibrando fortemente l’alea alla base di esso, e così rendendo nulla la sua causa concreta.
Sul punto, la Corte di Cassazione, ha ritenuto in via preliminare che l’individuazione della causa concreta del contratto costituisce accertamento di fatto riservato al giudice del merito, e che pertanto non è possibile affermare, a priori e in astratto, e a prescindere dalla teorica qualificazione della tipologia contrattuale dello swap come commutativa o aleatoria che tutti i contratti atipici siano di per sé nulli, essendo necessario verificare caso per caso se il concreto assetto dei rapporti negoziali predisposto dalle parti sia lecito e persegua o meno interessi meritevoli di tutela.
Nel merito, i Giudicanti hanno accertato che nei rapporti negoziali stipulati tra le parti non vi era alcuna effettiva commistione tra la causa aleatoria del contratto di “Interest Risk Swap” e la causa del sottostante rapporto di finanziamento (cd. up front), che tali due cause negoziali concrete rimanevano autonome e distinte, senza essere in alcun modo snaturate dal collegamento tra i due rapporti, e senza alcuna alterazione del rischio a carico dell’operatore commerciale.
Infine, il collegio prendendo in considerazione la genericità di quanto asseritamente dedotto dai ricorrenti, limitatisi a riportare astratte considerazioni dottrinali richiamate nella consulenza tecnica di ufficio e riguardanti in generale le operazioni contrattuali riconducibili alla particolare tipologia dei cd. contratti di swap manca del tutto di una concreta specificazione delle ragioni della dedotta nullità dei contratti per cui è causa ha ritenuto prive di pregio ogni doglianza formulata dai ricorrenti.
Alla luce delle suesposte argomentazioni, la Corte di Cassazione rigettava il ricorso condannando i ricorrenti al pagamento delle spese di lite in favore della società correntista.
Per ulteriori approfondimenti in materia si rinvia ai seguenti contributi pubblicati in rivista:
DERIVATI: NULLO IL CONTRATTO DI SWAP MERAMENTE SPECULATIVO
ECCO LE RAGIONI DELLA ERRONEITÀ DELLA DECISIONE IN CONTRASTO CON NUMEROSI PRECEDENTI GIURISPRUDENZIALI
Sentenza | Tribunale di Cosenza, dott. Massimo Lento | 18.07.2014 |
DERIVATI: CONTRATTO NULLO SOLO SE MANCA L’ALEA PER IL CLIENTE
L’ALEA È ASSENTE SOLO SE STRUTTURALMENTE È IMPOSSIBILE UN RISULTATO FAVOREVOLE AL CLIENTE
Sentenza | Tribunale di Napoli, dott. Ciro Caccaviello | 24.06.2014 |
DERIVATI: L’ALEATORIETÀ E LA CAUSA TIPICA DEL CONTRATTO
SULL’ESPERIBILITÀ DEL RIMEDIO RISOLUTORIO NEI CONTRATTI DERIVATI
Articolo Giuridico | 15.01.2016
http://www.expartecreditoris.it/provvedimenti/derivati-l-aleatorieta-e-la-causa-tipica-del-contratto