CONCORDATO PREVENTIVO: il creditore può ottenere il decreto ingiuntivo anche dopo la pubblicazione della domanda
Pubblicato il da Avv. Marco Eduardo Acampora - aggiornato il
Procedimento patrocinato da DE SIMONE LAW FIRM
Se il credito è già riconosciuto dal debitore, il ricorso al decreto ingiuntivo è un’attività del tutto inutile per cui le spese ingiunte non andrebbero riconosciute; se, invece, al momento della proposizione del ricorso, il credito non risulta ancora inserito nell’elenco concordatario, l’azione diventa una vera e propria causa di accertamento del credito, per cui l’esito del giudizio (sia in caso di opposizione o meno) avrà decisamente impatto sul passivo concordatario sia in linea capitale sia per quanto riguarda le spese. Giammai potrà essere precluso al creditore il ricorso alla procedura monitoria, che risulta, dunque, ammissibile, anche dopo la pubblicazione della domanda di concordato preventivo.
Va tendenzialmente esclusa la nullità totale della fideiussione – anche se contiene le clausole di cui agli articoli 2, 6 e 8 delle vecchie Norme Bancarie Uniformi considerate anti-concorrenziali – per cui sono ritenute affette da nullità solo relativa, che però non travolge l’intero contratto di garanzia, con il riconoscimento, ove sussistenti i presupposti, di ottenere una tutela di tipo risarcitorio.
Questi sono i principi espressi dalla Corte d’Appello di Napoli, Pres. Notaro – Rel. Amoroso, con la sentenza n. 5264 del 04.11.2019.
Una banca ha proposto appello avverso una sentenza di primo grado con cui il Tribunale aveva accolto l’opposizione di una società, revocando l’ingiunzione di pagamento emessa nei confronti della stessa e confermandola solo per il fideiussore. Il Giudice di prime cure motivava l’accoglimento dell’opposizione sul rilievo che “nel divieto di iniziare o proseguire azioni esecutive sul patrimonio del debitore a far tempo dalla data della presentazione del ricorso per concordato preventivo e fino al passaggio in giudicato della sentenza di omologazione del concordato, rientra qualsiasi iniziativa del creditore volta a realizzare unilateralmente e al di fuori della procedura concorsuale il contenuto dell’obbligazione del debitore concordatario”.
La Corte ha ritenuto fondato l’appello della banca, basato sull’assunto che il ricorso monitorio non possa essere annoverato tra i procedimenti cautelari e tanto meno tra quelli esecutivi, sì da poter essere precluso dalla procedura concordataria.
Secondo il collegio, il procedimento monitorio dà ingresso ad un’azione di cognizione ordinaria, con forme processuali speciali ed è caratterizzato da una unità funzionale fra le due fasi (quella monitoria, inaudita altera parte, e quella — a contraddittorio integro – di opposizione), benché la seconda sia solo eventuale. A differenza di quanto accade nella procedura concorsuale (nell’ambito della quale l’opponibilità del decreto ingiuntivo al Curatore è subordinata alla intervenuta dichiarazione di esecutorietà ex art. 647 c.p.c.), nella procedura concordataria, invece, attesa la natura cognitiva dell’azione monitoria, il ricorso risulta esperibile anche dopo la pubblicazione della domanda di concordato.
Sia nel caso in cui il credito sia già riconosciuto dal debitore sia nel caso opposto in cui non risulta ancora inserito nell’elenco concordatario, giammai potrà essere precluso al creditore il ricorso alla procedura monitoria, che risulta, dunque, ammissibile, anche dopo la pubblicazione della domanda di concordato preventivo.
La Corte si è anche espressa sulla nullità della fideiussione, eccepita tardivamente (per la prima volta solo in sede di memoria di replica conclusionale) dal garante. Riprendendo il principio espresso recentemente dalla Corte di Cassazione (sent. n. 24044/19), i giudici dell’appello hanno ritenuto che deve essere esclusa la nullità totale della fideiussione – anche se contiene le clausole di cui agli articoli 2, 6 e 8 delle vecchie Norme Bancarie Uniformi considerate anti-concorrenziali – per cui sono ritenute affette da nullità solo relativa, che però non travolge l’intero contratto di garanzia, con il riconoscimento, ove sussistenti i presupposti, di ottenere una tutela di tipo risarcitorio. La rilevabilità d’ufficio della nullità, che la parte appellante incidentale ha sollecitato con tali difese, è subordinata alla circostanza che essa emerga dai fatti allegati e provati o comunque dagli atti di causa.
Per questi motivi, la Corte d’Appello di Napoli ha accolto l’appello della banca, riformando la sentenza impugnata, dichiarando esecutivo, anche in danno della società, il decreto ingiuntivo.
Per ulteriori approfondimenti si rinvia ai seguenti contributi pubblicati in Rivista:
CONCORDATO PREVENTIVO- FALLIMENTO: IN IPOTESI DI CONSECUZIONE DI PROCEDURE, INEFFICACI LE IPOTECHE GIUDIZIALI ISCRITTE NEI 90 GIORNI
L’ART. 168 CO. 3 L.FALL. IMPEDISCE CHE I CREDITORI SI ASSICURINO TITOLI DI PRELAZIONE IN PREGIUDIZIO AL BUON ESITO DELLA PROCEDURA CONCORSUALE
Ordinanza | Cassazione civile, sez. I, Pres. Didone – Rel. Di Virgilio | 05.03.2019 | n.6381
https://www.expartecreditoris.it/provvedimenti/concordato-preventivo-fallimento-in-ipotesi-di-consecuzione-di-procedure-inefficaci-le-ipoteche-giudiziali-iscritte-nei-90-giorni
REVOCATORIA FALLIMENTARE: CRITERIO DI INDIVIDUAZIONE DEL DIES A QUO DEL PERIODO SOSPETTO
IL PERIODO SOSPETTO DECORRE A RITROSO DALLA ISCRIZIONE DELLA SENTENZA DICHIARATIVA DI FALLIMENTO NEL REGISTRO DELLE IMPRESE
Decreto | Tribunale di Milano, Giudice relatore, Presidente Filippo Lamanna | 16.01.2014
https://www.expartecreditoris.it/provvedimenti/revocatoria-fallimentare-criterio-di-individuazione-del-dies-a-quo-del-periodo-sospetto